"Lo que no se mide, no se puede mejorar"

            En esta entrada, en cuyo título se hace referencia a unas palabras de William Thomson, tenemos que dedicar nuestra reflexión al sistema ciencia-tecnología-sociedad, entendiendo el mismo, como un conjunto de elementos interrelacionados entre sí.

            En un artículo publicado en el “Mundo científico” Ángel Pestaña lo define como:

“Conjunto estructurado de recursos y actividades relacionadas con la producción y difusión del conocimiento científico y su incorporación a los procesos de producción de bienes y servicios”.

Respecto a los distintos aspectos de la investigación, me voy a centrar en la investigación denominada “BÁSICA” que es la que realizamos los doctorados, y la que se ejecuta en las universidades.

  En España esta investigación se encuentra bastante desarrollada, y es, a través de los estudios de las siguientes instituciones, donde se evalúan los datos, que nos permiten llegar a esta conclusión. Instituciones como, por ejemplo, el observatorio de I+D+i de la FECYT que ayuda a entender, rendir cuentas y avanzar de forma planificada en la mejora del Sistema Español de Ciencia, Tecnología, y Empresa (SECTE), o ICONO que surge de la necesidad de medir la evolución de los indicadores relacionados con ciencia e innovación que permita aportar datos objetivos sobre la evolución del modelo productivo hacia una economía innovadora.

Sin embargo, el sistema español de ciencia y técnica adolece de una articulación defectuosa entre dichas actividades de investigación básica y las actividades de desarrollo, lo cual lleva a un predominio de la Investigación sobre el Desarrollo, en el binomio, de sobra conocido, I +D. Binomio al que, en los últimos años, se ha incluido una nueva letra, la i, quedando de la siguiente forma:

I + D + i  =  Investigación + Desarrollo + innovación

Respecto al resto de la investigación atendiendo a la Base de Datos del ISI, el cual se ha convertido en el estándar internacional para medir la producción científica, se calcula que España podría alcanzar la media europea, en el año 2020/2040.

Finalmente, haciendo referencia al informe de FECYT sobre la cultura científica y la percepción social de la ciencia, las conclusiones que me gustaría destacar son: la imagen positiva que los ciudadanos españoles tienen de la ciencia y de la tecnología, como base para un desarrollo económico-social del país, así como la creciente curiosidad acerca de dichas materias, que les lleva a buscar sobre determinados temas en Internet, ya que destacan que los medios de comunicación muestran poca atención a la información científica. Y, por último, prefieren que el esfuerzo investigador se centre en el ámbito médico, concretamente, en la cura o lucha contra enfermedades que afectan gravemente a nuestra sociedad. Lo cual, muy a mi pesar, ya que yo me dedico al Derecho, es perfectamente entendible, ya que la salud es en la mayoría de las personas lo primordial, para, posteriormente, poder atender a otros ámbitos de la vida en sociedad.

¿Defraudamos a la ciencia?

            En esta entrada dedicada al fraude científico voy a hacer alusión brevemente a un caso de fraude en materia de medicina, ya que en el ámbito del Derecho no me ha sido posible encontrar ninguno (aunque delitos de fraudes, actualmente, hay unos cuantos, pero no son científicos). Dejando el humor a un lado y, centrándonos en el tema, mi tesis trata la responsabilidad penal en el ámbito sanitario, por lo que he decidido exponer este caso de fraude que cometió en 1970, William T. Summerlin.

            Este médico especialista en el campo del trasplante de órganos se convirtió en una celebridad como consecuencia de un experimento que realizo, y que consistió en lo siguiente: trasplantó piel humana de persona de raza blanca a un paciente de color sin mostrar rechazo aparente.

            William T. Summerlin se trasladó al prestigioso Instituto Sloan Kettering, donde en 1974 injertó piel de la espalda de dos ratones negros en dos albinos. Su técnica para evitar el rechazo consistía en cultivar la piel en un plato de nutrientes durante semanas antes del trasplante.

            A la hora de mostrar los resultados, Summerlin observó con horror que la piel injertada se estaba blanqueando, signo de que las cosas no iban bien. De forma impulsiva, ¡oscureció la piel injertada con un rotulador!

            Al descubrirse lo que había hecho, tanto su reputación, como su carrera quedaron destruidas.

            Este caso de fraude lo veo muy relacionado con uno de los temas a leer sobre PUBLICACIÓN DE RESULTADOS NEGATIVOS, este médico en vez de decidir ser honesto y contar que sus resultados no habían sido los esperados; optó por falsear e intentar engañar a la ciencia “pintando con rotulador la piel blanquecina de los ratones”.

            Es cierto, que existe una resistencia por parte de los científicos a publicar sus resultados negativos; pero sin embargo, no somos conscientes que ello, también tiene su lado positivo. La publicación de dichos resultados y su conocimiento por el resto del gremio de científicos permite optimizar el tiempo y, se considera positivo para toda la comunidad científica; de hecho, hay revistas que se ocupan de ello como la “The All Results Journals”.

            Y es que si sólo se publicasen los resultados negativos, tal y como menciona Ben Goldacre en su charla, se ofrece una IMAGEN SESGADA DE LA VERDAD científica, que en el caso de la medicina puede tener consecuencias desastrosas, tal y como él expone.

            Exponiendo el tema del fraude científico de forma más general, y no únicamente ciñéndome a la publicación de los resultados negativos, me gustaría destacar una serie de ideas o reflexiones.

            En el mundo y la sociedad de hoy en día opino que nos esforzamos por ser siempre mejor que los demás, tenemos esa competitividad innata, que a veces, hace que, por ejemplo, en el mundo de la ciencia, caigamos en el FRAUDE. La ciencia se ha convertido en una carrera, en la que se trata de conseguir mayor prestigio y posibilidades de ascenso, lo cual se consigue mediante publicaciones, en las cuales se cometen fraudes de mayor o menor calado, pero no nos engañemos todos son FRAUDES.

            Otra de las reflexiones fruto de la lectura de los textos, es que veo necesario que se forme a los becarios o doctorandos en epistemología y metodología de la investigación, para evitar que los fraudes sigan proliferando. Y cuando haya fraudes no busquemos el culpable “más fácil” al que echar las culpas (valga la redundancia), el becario. Sino que busquemos responsables, y que los científicos que tutorizaban a este becario, sean igual de responsables que este último.

            Para terminar me gustaría destacar que una cosa es mala praxis y otra, muy distinta, PLAGIAR, porque el plagio es un engaño. Y plagiar es apropiarse de las horas de trabajo de otro investigador, es como, y llevándomelo a mí terreno, hurtar o robar la propiedad intelectual de este otro compañero.

¡Mira fuera de la caja!

            En esta entrada me voy a dedicar a exponer de forma muy sucinta un paradigma existente en Derecho Penal, categoría del Derecho sobre la cual hago la tesis.

            En primer lugar, me gustaría destacar que es la primera vez que oigo hablar de Thomas Kunh y la metáfora de la caja.

            Posteriormente, y centrándome en el asunto a tratar en esta entrada del blog, me voy a centrar dentro de la amplitud del Derecho Penal, en el concepto de AUTOR y CÓMPLICE, cuestión muy discutida a lo largo de todos los años de la ciencia del Derecho.

            El paradigma puede ser esquemáticamente resumido:

            La decadencia de la teoría objetivo-formal, y el auge de la teoría del dominio del hecho.

            En un primer momento la teoría objetivo-formal era la dominante en Alemania, destacando BELING, entre los autores más conocidos y defensores de dicha teoría.

            Esta teoría lo que defendía es que autor es quien realiza una acción ejecutiva y, cómplice el que lleva a cabo una acción preparatoria o colabora durante la ejecución del delito, pero que únicamente lleva a cabo una actividad meramente auxiliadora.

Autor sólo puede ser quien realiza el acto ejecutivo.

            Sin embargo, actualmente esta teoría está en decadencia, y el único representante de la misma es WEGNER.

            Dicha teoría entro en decadencia ante la  imposibilidad de explicar la autoría mediata (anomalía según el lenguaje utilizado por T. Kunh), así como por la gran indeterminación en su definición del concepto de autor (anomalía según el lenguaje utilizado por T. Kunh); esta objeción hace referencia a la dificultad que presenta para la distinción entre acción ejecutiva (de autor) y acción preparatoria (de cómplice). Ante esta dificultad los autores tratan de dar explicaciones, pero estas no satisfacen al conjunto de la doctrina alemana en Derecho Penal, y es aquí donde la reacción de los partidarios de la teoría objetivo-formal deja de ser unánime y comienza la “CRISIS”.

            Finalmente, se opta por “mirar fuera de la caja” y nace la conocida teoría del dominio del hecho que permite dar explicación a la figura de la autoría mediata y que no sufre de indeterminación. De este modo por autor se entiende:

            Autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el sí y el cómo de la producción del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha producción. Es decir, determina objetiva y positivamente el curso del suceso.

            Finalmente, para acabar la entrada de hoy, me gustaría referirme a unas palabras de Humphry Davy que me han parecido muy sabias y que incitan a MIRAR FUERA DE LA CAJA:

“Afortunadamente la ciencia, como la naturaleza a la que pertenece, no está limitada ni por el tiempo ni por el espacio. Pertenece al mundo, y no es de ningún país o época. Cuanto más sabemos, más sentimos nuestra ignorancia; más sentimos cuánto queda desconocido; y en filosofía el sentimiento del héroe macedonio nunca puede aplicarse: siempre hay nuevos mundos por conquistar”.

 

¿Qué nos aporta la ciencia?

            En lo que se refiere al área del Derecho en la que yo realizo mi tesis, el Derecho Penal, entiendo que su función o aportación a la sociedad se puede centrar en otorgar a las personas que convivimos en sociedad, una SEGURIDAD tanto personal como patrimonial, incluso del medio ambiente, entre otras cosas. Esta seguridad, bien puede ser de forma preventiva, a través de los llamados delitos de peligro, que adelantan las barreras de la punibilidad, o a través de la persecución y punición de los delitos ya cometidos.

            Por otro lado, entiendo que tanto el Derecho entendido como ciencia en general, como circunscribiéndome a la rama del Derecho Penal, aporta a la sociedad SEGURIDAD JURÍDICA, lo cual puede reportar en una “tranquilidad personal” ya que sabemos las consecuencias que pueden tener los actos que cometamos y con base en ello, somos nosotros los que decidimos actuar de una u otra forma. Pero no se nos aplicarán consecuencias jurídicas que en el momento de realizar aquella actuación no estuviesen previstas.

            Respecto a la ciencia en general, llegamos a la conclusión de que lo que aporta a la sociedad se puede resumir en CALIDAD DE VIDA y VALOR ECONÓMICO, que a su vez están estrechamente relacionados, e incluso llegan a formar lo que hemos calificado como un “círculo vicioso”.

            Me explico, la calidad de vida supone salud, tanto física como mental, que permite a las personas relacionarse con el resto de la sociedad, esta salud a su vez contribuye a que las personas se conviertan en consumidores de productos de la sociedad, y en productores, lo cual aumenta el valor económico que a su vez permite a la sociedad tener una mejor calidad de vida, y así sucesivamente.

            Sin embargo, no debemos de olvidar que todo avance o evolución puede tener además de consecuencias positivas, sus consecuencias negativas, por lo que la evolución de la ciencia también las tiene.

            Asimismo y como cierre de esta entrada me gustaría destacar el interés que me ha suscitado el tema del fraude científico, el cual siempre vemos como casos esporádicos y muy alejados de nuestro entorno, percepción que no es real. Sin querer extenderme más sobre este tema, ya que entiendo que haremos una entrada en particular referida a ello, me gustaría, destacar la dificultad que existe en el momento de poner límites entre lo que consideramos socialmente aceptable y lo que se entiende por fraude científico

¿Mi préstamo tiene clausulas abusivas?

            Últimamente están en auge las reclamación frente a las entidades financieras por la ya muy conocida clausula suelo, así como por la de gastos a cargo de la parte prestataria incluidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria.

            De este modo que he decidido dedicar una de las entradas de este blog a resumir las resoluciones judiciales con base en las cuales se puede reclamar por estos conceptos.

            Una sentencia a destacar en relación con la nulidad de la clausula suelo, así como con la restitución de las cantidades cobradas en exceso, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en la que se declara la nulidad de esta clausula por la falta de transparencia, claridad, concreción y por la insuficiente información suministrada a los prestatarios en el momento de la contratación del préstamo. Pero, esta Sentencia limitaba los efectos retroactivos de la devolución de las cantidades a la fecha de publicación de la misma, es decir, a 9 de mayo de 2013.

            Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, mantiene dicha limitación, pero hace extensivo lo dispuesto en la Sentencia de 2013 a las acciones individuales,  y ya no sólo a las acciones colectivas.

¿Esta interpretación es compatible con el artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13?

            Pues bien, a esto trata de responder la actual Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016.

            En ella, a modo de resumen, se establece, que dicho artículo de la Directiva, debe ser interpretado en el sentido de considerar que una clausula declarada abusiva, NUNCA ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor, lo que conlleva el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha clausula.

            Por lo que la limitación que en su día estableció el Tribunal Supremo, no es compatible con el Derecho de la Unión y debe procederse a una restitución integra de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la clausula suelo desde el inicio de su aplicación, y no desde mayo de 2013.

¿Pero qué pasa si ya se firmó un acuerdo con el banco respecto a la eliminación de la clausula suelo, renunciando a reclamar por la citada clausula?

            Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2016, de 12 de febrero. En ella se ha resuelto que dicho acuerdo de renuncia, no puede entenderse como una renuncia clara e inequívoca del consumidor, ya que este se dedica a firmar un documento pre-redactado por la entidad financiera, por lo, en su caso, sí que podría reclamar. Sin olvidarnos que siempre habrá que atender a cada caso concreto.

            Finalmente, respecto a la clausula de gastos a cargo del prestatario, ésta ha sido declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.

            En esta clausula se impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.

            Pero quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

            De igual manera, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

            De modo que, al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva y debe considerarse nula.

Violencia de género y transexualidad

          Actualmente y en los últimos años, está cada vez más de manifiesto la importancia social de la defensa y ayuda a las víctimas de violencia de género, tal y como se pone de manifiesto en los medios de comunicación. Sin embargo, surge un problema

¿Qué ocurre con las víctimas de violencia de género transexuales?

            Pues bien, cabe plantearse, si en el caso de un transexual que mantiene su genitalidad masculina y su género administrativo masculino, al continuar constando en su DNI como varón, ¿Deben ser competentes para conocer del asunto los Juzgados de Violencia sobre la Mujer? ¿Debe entenderse incluido dentro de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre? ¿Deben serle de aplicación los tipos penales agravados previstos para violencia de género?

            A este respecto ,es necesario destacar que la Ley 3/2007, de 15 de marzo, suprime el requisito de la cirugía de reasignación sexual. Como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 3 de mayo de 2010, no aplicar a las transexuales la LO 1/2004, “supone desconocer una realidad social representada por un colectivo de personas que se identifican intensamente con el otro sexo”. Cabe traer a colación la Circular de 6/2011 de la Fiscalía General del Estado, en la que se sostiene que “aun cuando la mujer transexual no haya acudido al Registro Civil para rectificar el asiento relativo a su sexo, si se acredita su condición de mujer a través de los informes médico-forenses e informes psicológicos por su identificación permanente con el sexo femenino, estas mujeres transexuales, nacionales y extranjeras, pueden ser consideradas como víctimas de violencia de género”.

            Sin embargo, si la persona que se siente de género femenino no ha acudido ni tan siquiera el Registro Civil a modificar el género que en este consta, ¿cabe también considerarle como víctima de violencia de género? La respuesta a esta pregunta parece ser afirmativa, no obstante ¿no cabría tener en cuenta el derecho constitucional de prohibición de interpretación extensiva contra reo?, tal y como se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, en Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 8 de marzo de 2010, en que se concluye que en un caso como el que estamos analizando, debe primar este derecho, de manera que al constar que en el momento de los hechos la víctima no había hecho coincidir su identidad física con el género con el que se identificaba psíquicamente, no se le podía aplicar ni al imputado ni a la víctima las previsiones de  la L.O. 1/2004.

            Como conclusión y entendiendo que desde la perspectiva de la víctima transexual la aplicación de este derecho constitucional pueda parecer una injusticia moral, se reconoce la aplicación de la L.O. 1/2004 en el caso de violencia de género en los transexuales, ya que como declara en un informe la Fiscalía General del Estado de 2011:

"independientemente del sexo con el que la

persona haya nacido. Eso es también

violencia de género".